Où l’on se réjouit du caractère non contraignant des avis rendus par la Cour de cassation !

Où l’on se réjouit du caractère non contraignant des avis rendus par la Cour de cassation !
23 septembre 2014 webmaster

Où l’on se réjouit du caractère non contraignant des avis rendus par la Cour de cassation !

Par Mélina Douchy-oudot, Professeur agrégée des Facultés de droit

Par deux avis rendus le 22 septembre 2014, la Cour de cassation confirme l’idée selon laquelle la loi du 17 mai 2013 autorisant le mariage entre personnes de même sexe n’avait d’autre but, par rapport au PACS et au concubinage déjà reconnus, que de permettre aux couples de même sexe d’accéder à l’enfant au moyen détourné de l’adoption. Déniant toute fraude à la loi, la Cour considère que l’adoption par l’épouse de la mère de l’enfant que cette dernière a conçu à l’étranger au moyen d’une insémination artificielle avec tiers donneur est licite (Avis, n° 15010). Il n’est pas répondu à la question soulevée dans le second avis (n° 15011) sur le point de savoir s’il y aurait eu atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant et au droit à la vie privée et familiale si un refus avait été opposé à la demande d’adoption formulée par l’épouse de la mère de l’enfant.

La solution préconisée par la Cour de cassation, prise par Monsieur le premier président Louvel, Madame Le Cotty, conseiller référendaire, et de l’avocat général Sarcelet, est claire. Elle a été retenue sur les conclusions conformes de Monsieur l’avocat général :

« Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

La procédure de saisine pour avis de la Cour de cassation ne donne qu’une information non contraignante de la « doctrine » de la Cour sur les questions de droit qui lui sont soumises. Les juges du fond ne sont pas tenus de suivre les avis de la Cour de cassation, et les magistrats des différentes chambres de la Cour de cassation restent libres, en cas de contentieux, de statuer en un sens différent de l’avis rendu.

S’agirait-il même de décisions de justice de la Cour, sous réserve de la sanction susceptible d’être réservée à leurs décisions au moyen de l’exercice des voies de recours par les plaideurs, les juges du fond (tribunaux de grande instance et cours d’appel) peuvent toujours faire de la résistance.

Il reste que l’évolution est actée et qu’il serait naïf de songer qu’il puisse y avoir retournement de situation dans ces domaines. Pour faire simple, la prochaine étape, de façon très évidente, concernera l’atteinte à l’égalité s’agissant des messieurs. Pourquoi un couple d’hommes ne pourrait-il pas, au moyen de la gestation pour autrui, devenir parents ?

Le succès du nominalisme juridique est acquis de longue date et il faudra chercher ailleurs les normes de régulation sociale susceptibles de rétablir ce que l’on appelait il n’y a pas si longtemps « la science des comportements vertueux ».

Mais heureusement Dieu sait aussi, selon l’adage, « écrire droit avec des lignes courbes » !

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